Chủ nhà có được nhận đặt cọc khi nhà đang thế chấp ở ngân hàng?

Tôi đang thế chấp nhà tại ngân hàng và muốn bán nhà để trả nợ. Sau khi thương lượng giá cả, tôi và người mua nhà thỏa thuận họ sẽ đặt cọc một khoản tiền để tôi trả cho ngân hàng. Hai bên sẽ làm hợp đồng mua bán sau khi căn nhà được giải chấp.

Tôi nhận đặt cọc và công chứng hợp đồng đặt cọc có buộc phải được ngân hàng đồng ý hay không? (Một bạn đọc).

Nhận đặt cọc bán nhà đang thế chấp không cần ngân hàng đồng ý 

Luật sư Nguyễn Thị Thu Tâm trả lời:

Việc nhận đặt cọc và công chứng hợp đồng đặt cọc đối với tài sản đang thế chấp tại ngân hàng vừa được Bộ Tư pháp hướng dẫn tại công văn số 4908 ngày 1-7-2026. Công văn này phúc đáp văn bản yêu cầu hướng dẫn nghiệp vụ của Sở Tư pháp TP.HCM về các giao dịch đặt cọc, ủy quyền và cho thuê đối với tài sản đang thế chấp tại ngân hàng. 

Bộ Tư pháp cho rằng việc nhận đặt cọc bán nhà đang thế chấp không cần có sự đồng ý của ngân hàng (bên đang nhận thế chấp căn nhà). 

Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: "Đặt cọc là việc một bên (bên đặt cọc) giao cho bên kia (bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng".

Luật này không quy định tài sản đang bị thế chấp thì không được nhận đặt cọc. 

Khoản 5 điều 321 Bộ luật Dân sự quy định bên thế chấp được quyền bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật. Như vậy, luật cũng không buộc việc nhận đặt cọc đối với tài sản đang thế chấp phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp là ngân hàng. 

Như vậy việc công chứng hợp đồng đặt cọc liên quan đến tài sản đang thế chấp không bắt buộc phải có văn bản đồng ý của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Tuy nhiên việc đặt cọc chỉ hợp pháp khi không làm phát sinh việc bán, chuyển nhượng trái với quyền của bên nhận thế chấp.

Nếu bên thế chấp xác lập giao dịch nhằm bán tài sản đang thế chấp mà không có sự đồng ý của ngân hàng hoặc bên nhận thế chấp là trái quy định của Bộ luật Dân sự. Nói cách khác, được đặt cọc không đồng nghĩa được tự ý bán tài sản đang bị thế chấp.

Vì vậy, trong hợp đồng đặt cọc, các bên phải bảo đảm chỉ thực hiện việc mua bán, chuyển nhượng nếu bên nhận thế chấp đồng ý hoặc thỏa thuận chỉ bán tài sản sau khi hoàn thành nghĩa vụ với bên nhận thế chấp, chấm dứt quan hệ thế chấp.

Tương tự, Bộ luật Dân sự không quy định tài sản đang thế chấp bị hạn chế xác lập giao dịch ủy quyền. Việc công chứng hợp đồng ủy quyền được thực hiện theo quy định.

Cho thuê tài sản đang thế chấp: chỉ cần báo với ngân hàng

Trong công văn trên, Bộ Tư pháp cũng hướng dẫn về việc cho thuê tài sản đang thế chấp.  Khoản 6 điều 321 Bộ luật Dân sự 2015 quy định bên thế chấp phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp (tức ngân hàng) biết về việc cho thuê này. 

Luật dân sự này không yêu cầu việc cho thuê tài sảng đang thế chấp phải được ngân hàng nhận thế chấp đồng ý mà chỉ cần thông báo. 

Đồng thời việc thế chấp phải bảo đảm không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp.

Bộ Tư pháp lưu ý: trong một số trường hợp, hợp đồng thế chấp tài sản có nội dung bên thế chấp không được cho thuê, chuyển nhượng hoặc thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp nếu chưa có tài sản thay thế hoặc chưa được ngân hàng đồng ý bằng văn bản thì phải xét theo hai trường hợp. 

Nếu các bên thế chấp và ngân hàng cùng thỏa thuận điều này thì các bên phải tôn trọng và thực hiện thỏa thuận. 

Nếu như quy định trên chỉ là quy định mẫu được soạn sẵn do ngân hàng đưa ra thì phía ngân hàng sẽ chịu bất lợi khi giải thích hợp đồng. Tòa án sẽ quyết định lợi ích của các bên tham gia giao dịch trong từng trường hợp cụ thể. 

Tóm lại việc nhà, đất đang bị thế chấp thì chủ nhà, đất không đương nhiên bị cấm nhận đặt cọc, cấm ủy quyền hoặc cấm cho thuê. Tuy nhiên chủ nhà, đất phải báo cho người đặt cọc, người nhận ủy quyền, người thuê và bên đang nhận thế chấp biết về các giao dịch này.